Recht einfach
Privatplatzierung ausländischer Hedgefonds
Hedgefonds im UCITS-III-Mantel sind in Mode gekommen. Dennoch gibt es etliche Anbieter, die an der Offshore-Variante festhalten und diese in Deutschland anbieten wollen. Dr. Alexandra Dreibus und Dr. Tillman Kempf von der Kanzlei Freshfields Bruckhaus Deringer sind der Frage nachgegangen, was das steuer- und aufsichtsrechtlich bedeutet.
Frankfurt, 15. September 2011. Trotz des Trends, von Hedgefonds genutzte Handelsstrategien auch im Rahmen europaweit harmonisierter OGAW-Fonds umzusetzen, gibt es weiterhin zahlreiche ausländische Hedgefonds, die nicht als OGAW-Fonds aufgesetzt sind. Sollen Anteile dieser Fonds in Deutschland platziert werden, stellen sich vor allem aufsichts- und steuerrechtliche Fragen.
Aufsichtsrecht
Regelmäßig ist es nicht gewünscht, durch die Ansprache von Investoren zusätzliche Prospekt- oder Registrierungspflichten nach deutschem Recht auszulösen. Es wird vielmehr eine Privatplatzierung angestrebt, die von einem öffentlichen Vertrieb oder öffentlichen Angebot abzugrenzen ist. In Betracht kommen die drei unterschiedlichen Privatplatzierungsregime nach dem Investmentgesetz (InvG), dem Wertpapierprospektgesetz (WpPG) oder dem Verkaufsprospektgesetz (VerkProspG).
In Einzelfällen ist nicht auszuschließen, dass ein ausländischer Fonds in mehrere Kategorien eingeordnet werden kann. Bei der Ansprache von Investoren sind dann die Beschränkungen aller einschlägiger Privatplatzierungsregeln zu beachten.
Das InvG verlangt u.a., dass der ausländische Hedgefonds als ausländisches Invest-mentvermögen angesehen wird. Es muss sich um ein Vermögen zur gemeinschaftlichen Kapitalanlage handeln, das ausländischem Recht unterliegt und nach dem Grundsatz der Risikomischung in nach dem InvG zugelassene Vermögensgegenstände angelegt ist.
In ihrem Rundschreiben 14/2008 (WA) vom 22. Dezember 2008 hat die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) diese Voraussetzungen weiter konkretisiert. Unter anderem verlangt sie, dass ausländische Hedgefonds in Bezug auf den Erwerb von Unternehmensbeteiligungen mit § 112 Abs. 1 S. 3 InvG vergleichbare Anlagegrenzen vorsehen, das heißt, eine Beschränkung in Höhe von 30% des Werts des Investmentvermögens.
Privatplatzierungen
Ausdrücklich zugelassen ist nach dem InvG eine Privatplatzierung von Anteilen ausländischer Investmentvermögen an deutsche Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute, Versicherungsunternehmen, Kapitalanlagegesellschaften, Investmentaktiengesellschaften sowie Pensionsfonds und deren Verwaltungsgesellschaften. In welchen Fällen darüber hinaus noch von einer Privatplatzierung gesprochen werden kann und die Grenze zum öffentlichen Vertrieb noch nicht überschritten ist, ist gesetzlich nicht geregelt und bislang nicht Gegenstand veröffentlichter Verwaltungsrichtlinien der BaFin.
Als Abgrenzungskriterium sollte darauf abgestellt werden, ob bei dem angesprochenen Investorenkreis aufgrund seiner Erfahrungen mit Kapitalanlagen ein Bedürfnis nach einer für den öffentlichen Vertrieb erstellten Produktinformation verneint werden kann und ein für Hedgefondsinvestments angemessenes Risikoprofil vorliegt. In der Regel wird hierfür verlangt, dass bereits eine Geschäftsbeziehung zu den angesprochenen Anlegern besteht, anhand derer sich diese Kriterien nachprüfen lassen.
Erfüllt ein ausländischer Hedgefonds nicht die Anforderungen eines ausländischen Investmentvermögens, sollte zunächst ermittelt werden, ob die Fondsanteile Wertpapiere im Sinne des WpPG sind. Hierfür ist entscheidend, dass die Fondsanteile übertragbar und an einem Markt handelbar sind. Sollten diese Voraussetzungen nicht erfüllt sein, fallen die Fondsanteile als Vermögensanlagen unter das VerkProspG.
Sowohl unter dem WpPG als auch unter dem VerkProspG sind die Privatplatzie-rungsmöglichkeiten weiter als nach dem InvG.Die hier beschriebenen Konzepte spiegeln die gegenwärtige Rechtslage wieder. Im Zusammenhang mit der Umsetzung der europäischen AIFM-Richtlinie 2011/61/EU bis 22. Juli 2013 werden sich voraussichtlich Änderungen ergeben, die es dann zu berücksichtigen gilt.
Steuerrecht
Für den Erfolg einer Privatplatzierung mitentscheidend ist eine attraktive Besteuerung der Anleger. In aller Regel wird dies nur der Fall sein, wenn der Hedgefonds in den Anwendungsbereich des Investmentsteuergesetzes (InvStG) gelangt und als „transparenter Fonds“ eingeordnet wird. Die für „transparente Fonds“ geltenden Vorschriften können gerade für Hedgefondsstrategien steuerlich vorteilhaft sein, z. B. wegen der Nichtbesteuerung von Aktienveräußerungsgewinnen und Derivategewinnen während des Haltens der Fondsanteile.
Der Anwendungsbereich des InvStG ist jedoch nur eröffnet, wenn es sich bei dem ausländischen Hedgefonds um ein ausländisches Investmentvermögen nach Maßgabe der vorstehend skizzierten aufsichtsrechtlichen Anforderungen des InvG handelt. Dass dabei die investmentrechtlichen Anlagegrenzen – das heißt insbesondere die oben genannte 30%-Grenze für Unternehmensbeteiligungen – auch für Steuerzwecke gelten sollen, hat das Bundesfinanzministerium (BMF) in seinem Schreiben vom 18. August 2009 festgelegt.
Im Hinblick auf Fonds, die nach alter Erlasslage als Investmentvermögen einzuordnen waren, diesen Status mangels Einhaltung der Anlagegrenzen auf der Grundlage der neuen Verwaltungspraxis jedoch verloren hätten, hat das BMF eine Übergangsfrist für alle vor dem 31. Mai 2011 beginnenden Fondsgeschäftsjahre eingeräumt. Diese Frist wurde jüngst bis 31. Mai 2013 verlängert (vgl. BMF-Schreiben vom 25. Juli 2011).
Einstweilen können daher auch Hedgefonds, die die relevanten Anlagegrenzen nicht einhalten, für Steuerzwecke noch als ausländisches Investmentvermögen gelten und dem Besteuerungsregime des InvStG unterfallen (Ausnahme: neu aufgelegte Fonds). Um diesen Status auch für die Zukunft zu erhalten, sollten Regelungen zur Einhaltung der maßgeblichen aufsichtsrechtlichen Kriterien getroffen werden.
Dachfonds-Problematik
Besondere Schwierigkeiten kann die Einordnung von Hedgefonds als Investmentver-mögen aus steuerlicher Sicht insbesondere bei Dachfonds bereiten. Um steuerliche Nachteile für die Anleger des Dachfonds zu vermeiden, ist es erforderlich, dass nicht nur der Dachfonds selbst, sondern auch die Zielfonds als transparente Fonds eingeordnet werden. Daher kommt es auch auf Zielfondsebene – jedenfalls nach Auslaufen der Übergangsregelung – unter anderem auf die Einhaltung der Anlagegrenzen an.
Dachfonds sollten im Interesse ihrer in Deutschland steuerpflichtigen Anleger sicher-stellen, dass die von ihnen gehaltenen Zielfonds die erforderlichen Anlagegrenzen und darüber hinaus die Reporting-Verpflichtungen nach dem InvStG einhalten. Es bietet sich im Allgemeinen an, schon vor Erwerb der Zielfondsanteile die Einhaltung dieser Anforderungen in einem Side Letter zu vereinbaren.
Vita
RAin Dr. Alexandra Dreibus ist als Counsel im Frankfurter Büro von Freshfields Bruckhaus Deringer tätig. Ihre Beratungsschwerpunkte umfassen zahlreiche Aspekte des Asset Management sowie Fragen des Bank- und Versicherungsaufsichtsrechts. Sie berät in- und ausländische Finanzinstitute, Fondsgesellschaften und Initiatoren bei der Auflegung, Verwaltung und dem Vertrieb von Fonds.
RA/StB Dr. Tillman Kempf ist Principal Associate im Frankfurter Büro von Freshfields Bruckhaus Deringer. Seine Beratungsschwerpunkte umfassen die steuerliche Strukturierung offener und geschlossener Investmentfonds sowie deren laufende Beratung, z. B. bei der Einhaltung der steuerlichen Transparenzanforderungen nach dem Investmentsteuergesetz.
Freshfields Bruckhaus Deringer
ist eine führende internationale Wirtschaftskanzlei mit weltweit 27 Standorten und rund 2.400 Anwälten in Europa, dem Nahen Osten, Asien und den USA. In den deutschen Büros in Berlin, Düsseldorf, Frankfurt, Hamburg, Köln und München sowie dem Büro in Wien beraten mehr als 500 Anwälte nationale und internationale Unternehmen, Kreditinstitute, Finanzdienstleister sowie die öffentliche Hand auf allen Gebieten des Wirtschaftsrechts.
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